扯不清的履约保证金

□本报记者 刘志勇□


近日，江苏省人民医院向药品企业收取履约保证金一事在业内引起了极大关注。一位知晓内情的企业人士向记者表示，因未按要求缴纳保证金，部分企业的部分药品已先后被江苏省人民医院停用，被“停药”企业多数为大型跨国医药公司。记者采访多方人士发现，履约保证金还有不少“说不清，道不明”的地方。

企业：法务部门不会放行

“谁也不愿意失去一家大型医院的市场，但公司法务部门明确表示，向医院缴纳履约保证金不合规，存在一定的法律风险。”上述企业人士告诉记者，有几十家大型跨国医药公司未向江苏省人民医院缴纳履约保证金，并表示“企业几乎没有回旋的余地，僵持的局面让双方都有些尴尬”。

按照该企业人士的说法，2015年10月，江苏省人民医院曾通过药品经销商通知所有在用药品的生产企业，该院要收取“药品供应履约保证金”，目的是保障药品供应质量和患者用药安全。该院要求在年度销售额的基础上，每个品种按照8%的比例缴纳，单品种30万元封顶。

“缴费通知、保证协议等文件，我们都没有见到。这种做法有没有足够的法律依据，什么情况下认定违约，如何罚扣保证金，保证金账户如何管理，医院对这些都没有详细明确的说法。我们交这笔钱，无法通过法务部门的审核。”另外一位业内人士告诉记者，自2013年葛兰素史克事件发生后，各大型跨国医药公司对中国市场的法务审核变得十分严格。

上述企业人士介绍，按照江苏省人民医院提出的收费标准，在用品种多、销售额大的企业需要缴纳上百万元的保证金。对没有缴费的医药公司，该院于今年1月先后两批停用了8家企业的17种药品。“如果每家医院都要求企业缴纳履约保证金，不要说全国，就算在一个省，企业也吃不消。”该人士对此举是否会引来更多医院的效仿表示担忧。

2015年10月，江苏省南京市57家各级各类公立医院全部取消药品加成，启动医药价格综合改革。“大型三甲医院损失了一笔巨额收入，调整服务价格等政策很难完全补偿到位。”上述业内人士判断，出现资金运转困难是该院向药品生产、销售企业收取保证金的直接原因。

医院：收取保证金合法合规

在网上传出的江苏省人民医院《药品规范供应销售履约保证协议》中，该院要求企业不得以回扣、宴请等方式影响医院工作人员采购或使用医药产品的意向，不得在学术活动中提供旅游、超标准支付食宿费用；企业销售代表必须在工作时间到医院指定地点联系商谈业务，不得到门诊部、住院部、医技科室等推销产品；企业应保证药品供应的及时性和完整性，不得出现延迟或短缺供应。

1月9日，该院在其网站发布药企在该院销售药品履行保证金的官方回应。

该院在官方回应中表示，采购人与供应商之间的采购活动本就属于民事活动，在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。收取履约保证金合法合规，旨在促使供应商全面履行合同义务，符合商业习惯及国际惯例。

至于向企业收取保证金的初衷，该院在官方回应中阐明了遏制医药购销领域不正之风、完善药事服务管理体系、保证购销合同有效履行、为深化公立医院改革进行探索的立场，并表示设立履约保证金，“可以进一步通过市场行为规范医药购销行为，是多措并举加强药事管理的一个创新行为，是对推进药品集中采购改革的探索，顺应了医改形势”。

关于各方关注的“停药”一事，该院在官方回应中表示：“并没有发生任何停药问题；药企和我院药品采购买卖合同2015年10月期满，而我院发起药品采购买卖新一轮合同时，极少数企业没有响应，造成了和医院之间无购销合同，因而也就无法采购。”

针对江苏省人民医院的回应，上述企业人士并不认同。“医院的购销合同从来都是和配送企业签的，并没有和生产企业直接签订过合同，合同到期的说法无从谈起。”该企业人士表示，买卖合同正是这一事件中最为关键的部分，“医院只是要求企业签订履约保证协议并缴纳保证金，并没有说签合同的事，不签合同又何谈履约”。

该企业人士还表示，在参与药品集中采购时，生产企业已经以采购文件附件的形式，向采购机构递交了相关承诺函，对保证药品质量和供应等做出了承诺，明确了企业承担的契约责任，无需再向医院做出履约保证。

法学专家：收取应慎重

在药品采购环节向企业收取履约保证金并非新鲜事物，只不过此前的收缴主体多是省级药品采购机构。海南、陕西、宁夏等省份都曾在药品集中招标采购过程中收取履约保证金，且均已在招标周期结束后予以清退。

2015年11月，福建省卫生计生委、财政厅联合出台《福建省医疗机构药品集中采购保证金管理办法》，向入围生产企业和配送企业收取履约保证金，明确指出企业须与省药采中心签订关于药品集中采购的相关合同及履约承诺函，合同在企业缴纳履约保证金后生效；并对保证金的收取和管理、企业违约行为和处理细则等做出了明确规定。

有法学专家表示，药品采购收取履约保证金是有法理依据的。我国《招标投标法实施条例》规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”《政府采购法实施条例》也规定：“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”

“药品集中采购可以认为是广义的政府采购，具有一定的垄断性，履约保证金的收取需要慎重，应该经过论证和民主决策的过程。”北京大学卫生法学王岳副教授表示，如何收取履约保证金必须在药品集中采购前明确标准和方法，确定全省统一的收取方法；并且应允许企业不提供现金，以银行保函等形式提供履约保证。但王岳认为，收取履约保证金对于确保企业履约意义不大，因为从以往为了督促企业履约推行的黑名单制度看，目前问题的关键是医院是否“愿意”主动上报企业违约的事实。

也有专家认为，药品集中采购在采购程序、合同主体等方面都具有一定的特殊性，是否属于严格意义上的招标投标和政府采购，在法律和政策层面都有些“说不清，道不明”。因此，在工程建设项目招投标中普遍适用的履约保证金制度，在药品采购领域是否适用值得商榷，“出现采购机构在收、医院也在收的情况，恰恰说明了这一点”。

“药品采购履约保证金往往不是小数目，到底应不应该收、应该由谁来收、按照怎样的标准收，确实急需国家相关部门出面予以明确。”一位药物政策研究专家说。